La débil protección jurídica de la propiedad privada en España - Por Jesús Santorio Lorenzo

Para John Locke la propiedad privada es un derecho natural del hombre.
Para John Locke la propiedad privada es un derecho natural del hombre.

¿Por qué es importante la propiedad privada? 

    La propiedad privada es la esencial de todo, es el pilar sobre el que se construye la civilización, se trata de un derecho inalienable, un derecho fundamental del individuo que forma parte de nuestra propia naturaleza, pues en primer lugar somos propietarios de nosotros mismos y si no lo fuéramos seríamos esclavos. Por tanto, si somos propietarios de nuestro cuerpo y de nuestra mente, somos por extensión lógica propietarios también de nuestro trabajo, nuestro esfuerzo y del fruto de nuestra propia vida. El derecho a la propiedad privada es por tanto un derecho esencial de todo ser humano y su protección es de vital importancia para que exista libertad.

    Lamentablemente, a lo largo de la historia no han sido pocos los ejemplos de ataques a este derecho, y es precisamente en esos momentos de ausencia de protección de la propiedad privada cuando aparecen importantes problemas, esto ha sucedido en múltiples países y momentos históricos. Todos estos países son claros ejemplos de que allí donde no existe propiedad privada aparece la pobreza, el hambre, la muerte y la ausencia total de libertad. 

La propiedad privada como derecho en España:

    El derecho a la propiedad privada en España ya no es un derecho individual propio del Estado liberal clásico como se establecía en la Constitución de Cádiz de 1812 en su artículo 4: «La Nación está obligada a conservar y proteger por leyes sabias y justas la libertad civil, la propiedad y los demás derechos legítimos de todos los individuos que la componen»; o en el aún vigente Código Civil de 1889 en su artículo 348: «La propiedad es el derecho a gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes»

    Actualmente en España este derecho a la propiedad privada es reconocido por la Constitución de 1978 en su artículo 33.1 junto con el derecho a la herencia, sin embargo, a diferencia de otros países occidentales de nuestro entorno, el derecho a la propiedad privada en España se configura como un derecho de segundo orden por las siguientes razones que explicaré a continuación:

    En primer lugar, nuestros excelentísimos padres de la Constitución española de 1978 colocaron el derecho a la propiedad privada dentro del capítulo segundo, si bien dentro de la sección segunda llamada «De los derechos y libertades de los ciudadanos» y no en la sección primera llamada «De los derechos fundamentales y de las libertades públicas». Esta colocación dentro del articulado constitucional lejos de ser un descuido casual del legislador resulta sin embargo evidentemente táctica, pues ello implica que el derecho a la propiedad privada en España no goce de la especial protección que sí tienen reconocidos los derechos fundamentales comprendidos en los artículos 14 a 29 y 30.2 al ser estos susceptibles de una protección y tutela judicial reforzada bajo el procedimiento especial del artículo 53.2 de la Constitución caracterizado por los principios de preferencia y sumariedad. Por lo que el derecho a la propiedad privada, si bien es un derecho constitucional este no es un derecho fundamental, sino estatutario. 

    En segundo lugar, conviene distinguir lo que es un derecho estatutario y un derecho fundamental; a priori los simples derechos estatutarios se entienden como aquellos que el Estado otorga a toda persona o ciudadano como límite a toda posible arbitrariedad de su poder, entendiendo este poder como el monopolio del uso de la fuerza a través de la ley. En definitiva, se trata de una garantía vertical del individuo frente al Estado. Por su parte, el diccionario panhispánico del español jurídico (RAE) define al derecho fundamental como: 

    «Derecho de una persona o de un ciudadano, que emana de la dignidad humana, del libre desarrollo de la personalidad y de otros valores; se ejerce individualmente o de forma colectiva. Sus contenidos vinculan a todos los poderes públicos; su reconocimiento se establece en normas dotadas de supremacía material y su regulación y restricción vienen reservadas a la ley, que ha de respetar su contenido esencial» 

    Bien, entender esta distinción es de vital importancia para comprender que el contenido esencial del derecho a la propiedad privada, al no gozar de esas garantía jurídicas de reserva a normas con supremacía material puede ser delimitado y moldeado por simples leyes ordinarias de los poderes Legislativo (Las Cortes) y Ejecutivo (Gobierno).

    Por otro lado, este derecho se encuentra supeditado a la función social del mismo por la propia Constitución de 1978, pues en el mismo artículo 33 que lo reconoce como derecho en su apartado 1, lo limita en el apartado 2 estableciendo que «la función social delimitará su contenido, de acuerdo con la leyes».  ¿Qué es esta función social de la propiedad? Según el Diccionario panhispánico del español jurídico esta debe ser entendida como la «Función del interés general que desarrolla la propiedad al cumplir los deberes y obligaciones que le incumben». Les traduzco, por encima del derecho a la propiedad privada se encuentra aquello que el político de turno con mayoría suficiente para sacar adelante leyes y posteriormente ejecutarlas, establezca lo que se entiende como función social en cada momento. Se establece por tanto una primera vía que permite al legislador limitar este derecho mediante leyes ordinarias, sin necesidad de las mayorías y las garantías necesarias de las leyes orgánicas y supeditada a la función social.

    En tercer lugar, el artículo 33 en su apartado 3 señala que «Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto en las leyes». Se establece el derecho a ser indemnizado cuando una persona se vea privada de sus bienes bajo un causa de «utilidad pública o interés social», es decir, se reconoce constitucionalmente el instituto jurídico de la expropiación forzosa, algo que desde la Constitución de Cádiz de 1812 ya venía reconocido como limitación al poder del Rey en su artículo 172 apartado décimo: «No puede el Rey tomar la propiedad de ningún particular ni corporación, ni turbarle en la posesión, uso y aprovechamiento de ella, y si en algún caso fuere necesario para un objeto de conocida utilidad común tomar la propiedad de un particular, no lo podrá hacer sin que al mismo tiempo sea indemnizado y se le dé el buen cambio a bien vista de hombres buenos», además del juramento Real del artículo 173 de no tomar jamás la propiedad de nadie. La utilidad pública también se reconoce como causa expropiandi en el artículo 349 del Código Civil y en el artículo primero de la Ley de Expropiación forzosa de 1954 (aún vigente).

    En definitiva, nos volvemos a encontrar de nuevo ante conceptos jurídicos indeterminados como son los de "causas de utilidad pública" o "interés social", que permiten una discrecionalidad tan amplia que puede llegar a incurrir en cierta arbitrariedad en algunos casos. Por tanto la propiedad privada en España es un derecho constitucional de segundo orden, con mecanismos procesales muy débiles para su tutela judicial, con posibilidad de ser delimitado por ley ordinaria y subordinado a la función social a la que se encuentra sujeta y con la posibilidad de su privación por el Estado bajo causas de utilidad pública o interés social. 

    En cuarto lugar, el Tribunal Constitucional (intérprete supremo de la CE) considera que el concepto de dominio del artículo 348 del Código Civil de 1889 «no puede entenderse como un tipo abstracto» y que la progresiva incorporación de finalidades sociales relacionadas con el uso y aprovechamiento de los distintos tipos de bienes sobre los que el derecho de propiedad puede recaer, ha producido una diversificación de la institución dominical en una pluralidad de figuras o situaciones jurídicas reguladas con un significado y alcance diverso. Existen por tanto diversos tipos de propiedad con estatutos jurídicos diferentes, de acuerdo con la naturaleza de los bienes sobre los que cada derecho de propiedad recae (SSTC 39/1987, de 26 de marzo, 152/2003, de 17 de julio, 204/2004, de 18 de noviembre y 281/2005, de 7 de noviembre).

La STC 39/1987, de 26 de marzo acota el derecho constitucional de la propiedad privada indicando que «su contenido esencial no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a éste subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida, no como un mero limite externo a la definición de su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo». Y continua nuestro Alto Tribunal insistiendo en esta idea de afirmar que «la Constitución reconoce un derecho a la propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también y al mismo tiempo como un conjunto de derechos y obligaciones establecido, de acuerdo con las leyes, en atención a valores e intereses de la comunidad (...)»

    Utilidad individual y función social definen, por tanto, ineludiblemente el contenido de propiedad sobre cada categoría o tipo de bienes. En definitiva, el derecho a la propiedad privada tiene una doble dimensión, por un lado como derecho individual y otra como institución, todo ello fruto de la transformación de su concepción dominical especialmente afectando a la propiedad inmobiliaria (STC 141/2014, de 11 de septiembre, con cita de la STC 39/1987). 

    Por otro lado, el Tribunal Supremo configura el derecho de propiedad como un derecho estatutario, modificable por tanto por el ordenamiento jurídico y que no dará lugar, por norma general a indemnización, ya que al ser creación de la ley, el titular tendrá únicamente aquellas facultades que en cada caso la norma jurídica le conceda (entre otras STS de 7/11/1988, 2/11/1989 y 5/11/1996). Es decir, solo habrá indemnización cuando la ley lo prevea en cada caso, sin perjuicio de la posible reclamación patrimonial contra el Estado o la Administración. 

El derecho a la propiedad privada en el plano europeo:

    Dentro del ámbito del Consejo de Europa este derecho se encuentra dentro del Protocolo Adicional del Convenio Europeo de los Derechos Humanos (CEDH) en su artículo 1, estableciendo que: «Toda persona física o jurídica tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la ley y los principios Generales del Derecho Internacional. Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho que tienen los Estados de dictar las leyes que estimen necesarias para la reglamentación del uso de los bienes de acuerdo con el interés general o para garantizar el pago de los impuestos, de otras contribuciones y multas»

    El Tribunal Europeo de Derecho Humanos en su jurisprudencia ha dado un significado más acorde al concepto tradicional de la propiedad que con la concepción estatutaria existente en España, reiterando la necesidad de respetar el principio de proporcionalidad entre la necesidad de protección de la propiedad privada y las razones de interés general para restringirla (entre otras sentencias: Caso Rúspoli Contra España, de 28 de junio de 2011, Asunto Sociedad Anónima Ucieza Contra España, de 4 de noviembre de 2014 o Caso Aizpurua y otros contra España). Por tanto, ante cualquier posible vulneración de este derecho en España podemos acudir como última opción ante la jurisdicción del TEDH para que declare la vulneración de este derecho fundamental (una vez agotada la vía interna)

    Por su parte, dentro del ámbito de la Unión Europea este derecho se incluye dentro de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en su artículo 17 estableciendo que «1. Toda persona tiene derecho a disfrutar de la propiedad de los bienes que haya adquirido legalmente, a usarlos, disponer de ellos y a legarlos. Nadie puede ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública, en los casos y condiciones previstos en la ley a cambio, en un tiempo razonable, de una justa indemnización por su pérdida. El uso de los bienes podrá regularse por ley en la medida en que resulte necesario para el interés general. 2. Se protege la propiedad intelectual»

    Por tanto, en el plano europeo, a diferencia de España este derecho sí se considera como un derecho fundamental tanto en el ámbito de la Unión Europea como en el ámbito del Consejo de Europa. Si bien tienen una configuración muy similar a la española y se articula principalmente como una garantía del individuo frente a la expropiación, garantizando una indemnización justa en un tiempo razonable al que la sufre, también se configura como un derecho de goce y disfrute, además de establecerse como garantía del pago de impuestos, contribuciones o multas (a costa de la propiedad).

Conclusiones:

- En España el derecho a la propiedad privada no es un derecho fundamental, sino un derecho constitucional de segundo orden, también denominado como "estatutario", lo que provoca una ausencia de garantías jurídicas para su tutela judicial a diferencia de otros derechos que sí son considerados como fundamentales. Se permite la expropiación de la propiedad privada vía indemnización de un justiprecio bajo causa de interés general o causa de utilidad pública, conceptos que realmente permiten cierta arbitrariedad dentro de la discrecionalidad marcada por las leyes y la jurisprudencia.

- El derecho a la propiedad privada en España no es por tanto un derecho absoluto, sino que se encuentra limitado por las leyes ordinarias que lo delimitan (no orgánicas), lo que determina que el ataque a este derecho sea mucho más sencillo por el poder político, quedando éste huérfano de protección frente a la arbitrariedad del Estado. En muchos casos, esto se plasma en una debilidad frente al ataque del Poder Legislativo, y en una debilidad frente al ataque del Poder Ejecutivo y a una debilidad frente a la auto-tutela de la Administración. Por tanto, en España prima la propiedad colectiva a la individual

- La propiedad privada continuará al arbitrio del capricho del político de turno hasta que sea considerada como un derecho fundamental con todas las garantías en un doble plano, de forma vertical frente al Estado y las administraciones; y protegido también de forma horizontal frente al ataque de los particulares. En este sentido resulta inexplicable la desprotección en España, por ejemplo en la impunidad de la ocupación de viviendas, pues no tenemos una legislación eficaz acorde para proteger a los propietarios. Todo lo contrario, el legislador en los últimos tiempos ha estado rondando con la prohibición de los desahucios, la limitación del precio de los alquileres en la nueva ley de vivienda, la prórroga obligatoria de los contratos de arrendamientos, la expropiación forzosa de inmuebles a bancos o a grandes tenedores (con varias o más de 10 viviendas en propiedad), y por descontados los ataques directos a la propiedad que representan las subidas de impuestos directos como son el Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas, el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, y el Impuesto sobre el Patrimonio Neto. 

Escrito por Jesús Santorio Lorenzo - Abogado Ejerciente en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid